Os direitos dos casais gays, por Mendes Advocacia

Entenda quais os direitos os casais homoafetivos possuem atualmente no casamento, na constituição de família, adoção, bens, trabalho e previdência.
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1 - INTRODUÇÃO
A sociedade e seus costumes estão em constantes transformações. O que mantém as pessoas em sociedade são as leis que criamos para tornar suportável a convivência.
Devemos saber que é a lei que tem que se adequar a sociedade e não o contrário. Se a sociedade é mutável, as leis também tem que ser ("Ubi societas, ibi jus", isto é, "Onde está a sociedade, está o Direito",).
Independente de conceitos religiosos, individuais, morais, pré-conceitos... Fato é que emergiu na sociedade, em grande número, variadas formas de uniões afetivas que vão além do gênero masculino e feminino. O “arcabouço jurídico”, inclusivo que deve ser, não pode deixar essa parcela da população sem lhes resguardar direitos, garantias e até obrigações.
2 - DIREITO AO CASAMENTO / UNIÃO HOMOAFETIVA
O Brasil é um dos poucos países do mundo a permitir o casamento entre pessoas do mesmo sexo.
Sem nos delongarmos muito em questões históricas, dois momentos são fundamentais para que fosse consagrado o direito ao casamento dos gays:
a) Em maio de 2011 o Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu as uniões homoafetivas como entidade familiar, gerando a estas relações todos os direitos e deveres consagrados na constituição e demais leis ordinárias. Isso inclui adoção, herança, pensão, direitos previdenciários etc. (Ver ADPF 132/RJ e ADI 4277/DF).
b) Em 2013 o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) criou uma resolução (Resolução n. 175/2013) autorizando os cartórios a procederem os casamentos entre pessoas do mesmo sexo.
Resumindo, os casais homossexuais podem celebrar casamentos em cartórios com os mesmos protocolos e procedimentos inerentes ao casamento heterossexual. São idênticos, para os efeitos legais, os direitos e obrigações do casamento estabelecido entre os gays e heteros.
O direito a equiparação da união homoafetiva a uma união heterossexual é o mais importante direito a ser conquistado pelos casais gays, pois dele, decorrem todos os demais.
3 - DIREITOS PREVIDENCIÁRIOS
Em decorrência do reconhecimento das uniões homoafetivas equiparadas a entidade familiar e do casamento, os direitos previdenciários são consequências lógicas deste direito.
Atualmente o INSS é obrigado a reconhecer os direitos de:
- Pensão por Morte
- Auxílio Reclusão
(Ver Instrução Normativa INSS n. 45/2010)
Em relação as previdências estaduais e municipais, o casal deve estar atento aos regimento e leis próprios de cada localidade, pois são dos estados e municípios a competência legal para tratar do assunto. No entanto, a grande maioria deles já reconhecem tais direitos.
Quanto as previdências complementares, percebemos que as que menos criam embaraços para o reconhecimento das uniões são: Petrobrás, Radiobrás, Serpro, Banco do Brasil, Caixa Econômica, BNDES.
Essas previdências possuem regulamentos internos prevendo expressamente o direito a incluir como dependente do funcionário o companheiro ou cônjuge do mesmo sexo.
4 – ADOÇÃO
Não há mais nenhum impedimento legal para que casais homossexuais adotem filhos. Também não existe preferência para adoção entre casais heteros e homos.
O critério utilizado pela justiça é o consagrado direito do “melhor para a criança”. Esses critério leva em conta elementos objetivos claros como renda, possibilidade de desenvolvimento do menor, interação com os futuros “pais” etc.
Neste caso, segue-se o disposto no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECriad):
Art. 42. Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil.
§ 2o Para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família.
Ou seja, como o casamento entre pessoas do mesmo sexo e a sua união é equiparada a entidade familiar, o art. 42 do ECriad aplica-se amplamente aos casais homossexuais.
5 – LICENÇA MATERNIDADE - Em razão da adoção, surge a dúvida: “Os casais gays também possuem direito a licença maternidade?”
Aos casais heterossexuais, não há nenhuma dúvida. No caso de adoção de crianças recém nascidas ou “de colo”, surge a mãe o direito a licença maternidade para o pleno desenvolvimento da criança.
Como esta é a finalidade da lei (o desenvolvimento da criança) é óbvia que sua aplicação também se estende aos casais gays que obtiveram o direito a adotar uma criança.
Os tribunais do Brasil já começam a apontar nesta direção e o caso pioneiro ocorreu em Junho de 2014, quando o casal Mailton Alves de Albuquerque e Wilson Alves de Albuquerque) conseguiram na justiça o direito de que um deles (Mailton) obtivesse o direito a licença maternidade para o pleno cuidado da criança recém nascida.
O juiz fundamentou sua decisão da seguinte forma:
“a licença é direito também do filho, pois sua finalidade é ‘propiciar o sustento e o indispensável e insubstituível convívio, condição para o desenvolvimento saudável da criança’, razão pela qual a adotante faria jus ao prazo de 120 (cento e vinte dias) de licença remunerada”.
6 – DEPENDENTE EM PLANOS DE SAÚDE
Todos os planos de saúde, sejam particulares, empresariais, cotistas.... tem a obrigação legal de aceitarem incluir, como dependente, o(a) companheiro(a) gay.
Mais que uma tese, a obrigação decorre da súmula vinculante n. 12/2010 da Agência Nacional de Saúde (ANS) que:
“entende por companheiro de beneficiário titular de plano privado de assistência à saúde, pessoa do sexo oposto ou do mesmo sexo, considerando os princípios da Constituição Federal, especialmente da igualdade, da proibição de discriminações odiosas, da dignidade da pessoa humana, da liberdade e da proteção da segurança jurídica”.
Assim como na previdência, a exigência dos planos de saúde não podem ser burocráticas e devem exigir no máximo uma declaração de convivência.
7 – CONCLUSÃO
A amplitude dos direitos dos casais homossexuais é essencial ao princípio do estado laico (sem interferências religiosas) e do estado democrático de direito (que deve incluir e respeitar a todos).
A orientação sexual não pode, nem de longe, ser fator de exclusão de direitos de pessoas que possuem formas múltiplas de amar.
A forma pela qual as pessoas se relacionam uma com as outras não pode ser o critério de restringir ou ampliar direitos básicos de cidadania.
Autor: Cleylton Mendes Passos (Mendes Advocacia)